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2. Etwas anders gilt, wenn der Schuldner etwa wegen des Zustandes der Kopie oder anderer Unsicherheiten verständliche Bedenken gegen die Zuverlässigkeit erhebt.

Geschäftsnummer: 11 W 2/04

16. November 2005

In dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Kammergerichts durch den Richter am Amtsgericht Dr. Elzer als Einzelrichter am 16. November 2005

beschlossen: Tenor:

Die Beschwerde des Beklagten gegen das Anerkenntnisurteil des Landgerichts Berlin vom 24. Juli 2001 - Aktenzeichen 11 O 609/01 - wird zurückgewiesen.

Der Antrag des Beklagten vom 29. August 2002, ihm für den Beschwerderechtszug Prozesskostenhilfe zu gewähren, wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Gründe:

A.

Die Klägerin verlangte vom Beklagten den Ausgleich eines ihr abgetretenen Darlehensanspruches. Weil der Beklagte seine Verteidigungsbereitschaft nicht rechtzeitig anzeigte, verurteilte ihn das Landgericht am 11. März 2002 zur Zahlung. Gegen dieses Urteil legte der Beklagte Einspruch ein und beantragte unter Verweis auf ein angebliches Zurückbehaltungsrecht, die Klage abzuweisen. Die Klägerin habe ihm (noch) nicht angezeigt, neue Forderungsinhaberin zu sein. Die ihm ausgehändigte Kopie der Abtretungsurkunde genüge dafür nicht. Im auf den Einspruch anberaumten Termin legte die Klägerin deshalb die Abtretungsurkunde im Original vor. Hierauf erkannte der Beklagte die Klage unter Verwahrung gegen die Kostenlast an.

Das Landgericht hielt am 24. Juli 2002 im Wege des Anerkenntnisurteils sein Versäumnisurteil vom 11. März 2002 aufrecht. Zur Begründung verwies es darauf, dass der Beklagte zu Unrecht eine unbedingte Abweisung beantragt hatte. Er habe nach seinem eigenen Vortrag nur eine Zug-um-Zug-Verurteilung erwarten dürfen. Das Anerkenntnis sei nicht sofort im Sinne von § 93 ZPO.

Der Beklagte legte gegen das ihm am 20. August 2002 zugestellte Anerkenntnisurteil mit Fax vom 29. August 2002 sofortige Beschwerde ein und beantragte, ihm für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe zu gewähren. Er ist der Ansicht, sein Anerkenntnis im Termin vom 24. Juli 2002 sei sofort. Er habe das Darlehen erst zurückzahlen müssen, nachdem ihm die Klägerin über die Abtretung die Originalurkunde ausgehändigt hatte. Vor Aushändigung der Originalurkunde habe er Zahlungen gem. § 410 Abs. 1 Satz 1 ZPO zurückbehalten dürfen. Die ihm mit der Klage übergebene Abtretungsurkunde sei unstreitig nur eine Kopie gewesen. Vor Übergabe des Originals im Termin am 24. Juli 2002 sei er nicht verpflichtet gewesen, die Klage anzuerkennen. Von einem Schuldner könne auch nicht erwartet werden, einen nicht gestellten Antrag des Klägers - hier: Verurteilung Zug-um-Zug gegen Aushändigung der Originals Abtretungsurkunde - anzuerkennen. Ein Anerkenntnis sei nämlich erst dann erforderlich, wenn der Kläger einen entsprechenden Antrag stelle.

B.

I. Die Kostenbeschwerde ist gem. §§ 99 Abs. 2 Satz 1, 569 ZPO zulässig, aber nicht begründet. Das Anerkenntnis des Beklagten vom 24. Juli 2002 war nicht im Sinne von § 93 ZPO "sofort".

1. Eine gesetzliche Definition, was noch als sofort zu verstehen ist, ist nicht vorhanden. Auch eine allgemein akzeptierte Umschreibung besteht nicht (OLG Nürnberg NJW 2002, 2254, 2255; Meiski NJW 1993, 1904). Nach Auffassung des Senats ist ein Anspruch jedenfalls dann sofort anerkannt, wenn das Anerkenntnis vorbehaltlos vor Vorlesung der Sachanträge im frühen ersten Termin oder im schriftlichen Vorverfahren spätestens mit der Verteidigungsanzeige erklärt wird (siehe auch KG KGReport 2003, 14).

a) Ob ein so verstandenes Anerkenntnis noch sofort ist, wenn der Kläger ein Zurückbehaltungsrecht in seinem Sachantrag nicht berücksichtigt und der Beklagte deshalb zunächst Abweisung beantragt, ist unsicher. Nach Ansicht des VIII. Zivilsenats des BGH ist der Beklagte in diese Falle ggf. zunächst nicht gehalten, den Klageanspruch als begründet anzuerkennen; er könne Abweisung beantragen. Ein Anerkenntnis sei erst geboten, nachdem der Kläger seinen Antrag umgestellt hat oder das Gegenrecht berücksichtigt (BGH NJW-RR 2005, 1005, 1006 = MDR 2005, 1068).

b) Diese Sichtweise ist zwar angreifbar und vom Sinn und Zweck des § 93 ZPO eher zweifelhaft. Eine Stellungnahme verbietet sich aber. Das Anerkenntnis war jedenfalls deshalb nicht sofort, weil der Beklagte seine von ihm geschuldeten Zahlungen nicht (mehr) zurückbehalten durfte. Das dem Beklagten nach § 410 Abs. 1 Satz 1 BGB ggf. zur Seite stehende Zurückbehaltungsrecht war jedenfalls erloschen. Denn spätestens mit Zustellung der Klage war ihm die der Klage beigefügte Kopie der Abtretungsurkunde zugegangen. Der Anwendungsbereich des § 93 ZPO war durch den Antrag auf Klageabweisung verschlossen.

aa) Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung genügt für die in §§ 409, 410 vorausgesetzte Abtretungsanzeige grundsätzlich die Aushändigung einer Fotokopie (BSG MDR 1996, 293; BAG WM 1968, 1047, 1049). Der Fall gibt keinen Anlass, hiervon abzurücken. Die an dieser Rechtsprechung geübte Kritik (Roth in: Münchner Kommentar BGB, 4. Aufl. 2003, § 410 BGB Rz. 5 und Staudinger/Busche (2005) § 410 BGB Rz. 6) überzeugt nicht. Eine Urkunde im Sinne des BGB kann auch eine Fotokopie sein (Hefermehl in Soergel, 13. Aufl. 1999, § 126 BGB Rz. 3; Staudinger/Hertel (2004) § 126 Rz. 109; a. A. BGH NJW 1992, 829, 830; Hk-ZPO/Eichele, 1. Aufl. 2006, Vor § 415 Rz. 2 nur für die ZPO). Auch der Hinweis auf § 174 BGB verfängt nicht. Insbesondere einem nach § 174 BGB durch einen Bevollmächtigten vorgenommenen einseitigen Rechtsgeschäft liegt eine andere Interessenlage als im Falle des § 409 BGB zu Grunde. In den Fällen der §§ 172 BGB, 174 BGB geht es nämlich in erster Linie um den Nachweis der aktuell vorhandenen Legitimation des Bevollmächtigten für die Vornahme von Rechtsgeschäften. Besonders deutlich wird dies im Falle des § 174 BGB. Wenn nämlich ein Bevollmächtigter ein einseitiges Rechtsgeschäft, z. B. eine Kündigung, einem anderen gegenüber ohne Vorlegung einer Vollmachtsurkunde vornimmt, kann der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweisen. Grund dafür ist, dass jener andere ohne Vorlage der Vollmacht nicht wissen kann, ob die Vollmacht wirksam erteilt ist. Diese Kenntnis kann er nur durch Einsicht in die Originalurkunde erlangen. Ein dementsprechendes Interesse liegt im Fall des § 409 BGB nicht vor, denn hier geht es nicht um den Nachweis der Legitimation, sondern um den Schutz des Schuldners, nicht doppelt leisten zu müssen. Dieser Schutz ist im Prinzip auch durch eine Kopie gewährt.

bb) Etwas anders muss gelten, wenn der Schuldner verständliche Bedenken gegen die Zuverlässigkeit der Fotokopie erhebt - etwa wegen des Zustandes der Kopie oder anderer Unsicherheiten. Dann besteht für den Gläubiger die Verpflichtung zur Vorlage der Originalurkunde. Solche inhaltlichen Bedenken gegenüber der Urkunde oder verständlichen Zweifel hat der Beklagte aber nie geäußert und auch nach den Hinweisen des Gerichts nicht vorgetragen. Seine rein formale Betrachtungsweise reicht nicht aus.

cc) Auf die in Rechtsprechung und Literatur umstrittene Frage an, ob nach Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens gem. §§ 272 Abs. 2, 276 ZPO ein Anerkenntnis, um als "sofortiges" im Sinne von § 93 ZPO zu gelten, innerhalb der zweiwöchigen Notfrist für die Verteidigungsanzeige erklärt werden muss, oder ob nach Anzeige der Verteidigungsbereitschaft noch innerhalb der anschließenden Frist zur Klageerwiderung "sofort" anerkannt werden kann, kommt es hier nicht an (siehe dazu OLG Zweibrücken NJW-RR 2002, 138; OLG Brandenburg, MDR 1999, 504;OLG Celle, NJW-RR 1998, 1370; a. A. OLG Nürnberg NJW 2002, 2254 ff). Denn der Beklagte hat die Klage zu beiden Zeitpunkten nicht sofort im Sinne von § 93 ZPO anerkannt.

2. Der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe kann aus den vorstehenden Gründen keinen Erfolg haben. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet im Sinne von § 114 Satz 1 ZPO keine Aussicht auf Erfolg.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung